企鹅形象的独创性认定及作品复制行为的法律分析

我们如何确定来自自然界公共领域的逼真的企鹅图像的原创性？

在立体的金吊坠上使用平面的企鹅形象是否构成对作品的复制？

请看山东高院最新的二审判决~

案件编号：

一审：（2016）鲁01民初792号

二审：（2017）鲁民终79号

二审合议庭：

余俊波张金柱余明俊

法官意见：

对于取材于公共领域真实图像的艺术作品而言，创作空间本身是有限的，不能仅仅因为使用了公共素材就否定其独创性。

本案中腾讯主张保护的QQ企鹅艺术形象虽然来源于自然界中的企鹅形象，但与公有领域的较窄较长的企鹅形象以及老喵公司提供的《商标图样资料集》中的在先设计相比，在表现形式上存在明显差异，蕴含着作者独特的审美观念与创意，符合著作权法对艺术作品独创性的要求。

被诉侵权产品虽然为立体图形，但由平面变为立体的过程中并未添加任何独创的元素，仍与著作权作品的整体形象和基本形态相似，是对著作权作品的复制。

附二审判决书：

山东省高级人民法院

民事判决

（2017）鲁明终期第79期

上诉人（一审被告）：上海老庙黄金有限公司，住所：上海市旧石路18号。

法定代表人：孙云飞，执行董事。

委托代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托代理人：李宇飞，北京市大成（济南）律师事务所律师。

上诉人（原原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。地址：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦510层。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托代理人：蒋兴涛，山东海洋律师事务所律师。

一审被告：银座集团有限公司，住所地：山东省济南市罗源街中段。

法人代表：张文胜，董事长。

委托代理人：焦震，男，银座集团有限公司员工。

上诉人上海老庙黄金有限公司（以下简称老庙公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原被告银座集团有限公司（以下简称银座公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初792号民事判决，向本院提起上诉。

本案于2017年1月4日受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人老庙公司代理人程强、李宇飞，被上诉人腾讯公司代理人蒋兴涛，被告银扎公司代理人焦震到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

老庙公司上诉请求：撤销一审判决、改判驳回腾讯公司一审诉讼请求或发回再审，一审、二审诉讼费用由腾讯公司承担。

事实和理由：

1.一审法院认定事实不清。

一审中，老庙公司提交了本案核心证据《商标图样资料汇编》，证明早在1986年，就有大量的企鹅图形设计（以下简称在先设计）被公开，这些在先设计​​与腾讯公司请求保护的QQ企鹅图形极为相似。一审法院在判决书中并未提及该证据，在腾讯公司未提交有效证据的情况下，一审法院认定腾讯公司支付本案3万元诉讼代理费的行为错误。

2、QQ企鹅图形没有版权。

腾讯公司提交的《著作权登记证书》只是证明其拥有著作权的证据之一，并不代表腾讯公司一定拥有QQ企鹅图形的著作权。根据法律规定，只有具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，才能成为受著作权法保护的作品。根据老苗公司提供的在先设计，企鹅图形早在1986年之前就已公开并使用。将在先设计与QQ企鹅图形进行对比后发现：二者体型基本一致，均为企鹅造型，企鹅头部扁圆，嘴部闭合，外突，上肢自然下垂，两足分开，足跟相对，趾头分别指向左右，腹部呈圆形。二者的区别仅在于色彩、眼睛、围巾等少数设计元素。 因此，QQ企鹅图形与现有设计相比，缺乏明显特点，无实质性变化和贡献，不应认定为受我国著作权法保护的作品。

3、被控侵权产品与QQ企鹅图形相比，二者未达到“实质性相似”的程度，不构成侵权。

一审法院在判决中认定被控侵权产品与QQ企鹅图形的相似性为：除“两只眼睛呈直立椭圆形”和“围巾围在脖子上，围巾左端垂于胸前”两个特征外，其余特征与在先设计中的款式相同或相似，属于公共精神财富的一部分，应当在侵权判断中予以排除。被控侵权产品与QQ企鹅图形在色彩、围巾款式、眼球大小、嘴巴形状、平面或立体等方面均存在差异，不构成实质性相似。

4.一审法院判决的赔偿数额异常高。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院应当根据侵权行为的情节，判令赔偿五十万元以下的损失。根据司法实践，只有在侵权行为性质严重、侵权规模较大、权利人的损失非常大的情况下，法院才会按照五十万元的上限判令赔偿。但本案中，老庙产品系从第三方合法购进，主观上不存在侵权的恶意；老庙销售的涉案产品数量并不多，每件加工费仅有三十多元，除去黄金本身的价值，老庙基于企鹅造型所带来的附加值也很低； 腾讯公司的QQ企鹅图形作品与涉案产品并不完全相同，存在较大差异。涉案产品造型大多来自在先设计；双方使用领域无关联，且腾讯并未因市场冲击而遭受经济损失。结合近年来法院判决的QQ企鹅图形侵犯著作权案件，酌定判决金额从数千元到数万元不等，从未出现过50万元的判决。

腾讯辩称：

1、老喵公司一审提交的《商标图样数据汇编》与本案侵权事实无关联，其披露的企鹅图形与腾讯公司所拥有的作品形象明显不同，与老喵公司销售的侵权产品也明显不同，老喵公司涉案侵权产品形象完全复制、抄袭自腾讯公司《Q哥》的作品。

2、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，涉案著作权当事人提供的手稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等均可作为证据。在老庙公司尚无有效证据推翻本案的情况下，完全可以依据著作权登记证书认定涉案作品的著作权人为腾讯公司。

3、涉案作品中的QQ企鹅形象，是在真实企鹅形象的基础上进行拟人化、性别化的创作，并加入了自身独特的创作，从整体形象到具体细节，如围巾的设计、头部和腹部的形状和比例等，均具有高度的独创性，与公有领域的企鹅形象有很大区别，应受著作权法的保护。

第四，由于黄金首饰的固有特性，老庙侵权产品受产品本身的影响，颜色、眼珠等较为固定，在某些方面与腾讯公司作品存在细微差别。但从侵权吊坠整体形象来看，与腾讯公司版权美术作品形象并无区别。均为拟人化、圆形的企鹅造型，足以让普通消费者误认为是腾讯公司产品或与腾讯公司存在某种关系。从细节上看：半圆形的头部、半圆形的腹部、椭圆形的眼白、突出的嘴部、自然下垂于身体两侧的双手、脚跟相对的双脚，以及整个身体各部分的比例、形态和整体视觉观感；另外，围巾的位置、造型与腾讯公司版权美术作品形象构成实质性相似。QQ企鹅造型具有极高的知名度和影响力，老庙公司充分意识到与该形象存在联系的可能性。 按照“接触+实质性相似”的著作权侵权认定标准，老庙公司对涉案美术作品构成复制。

5.老庙公司一审提交的证明书及委托加工协议书由深圳市喜宝实业发展有限公司、上海钰源黄金珠宝有限公司出具并签署，与本案无直接关系。证明书出具日期为2016年4月28日，为事后侵权证据，证明力极弱。委托合同为相对合同，仅对签订合同的当事人具有约束力，不能对抗善意第三人。本案属于著作权侵权法律关系，合同属于合同法律关系，二者属于不同的法律关系，侵权责任仍应由老庙公司承担。委托合同不能证明所发生的是涉案侵权产品的购销行为，老庙公司未提供资金交易发票或付款凭证来证明委托合同的实际履行。

6、考虑到腾讯公司享有的著作权作品的知名度、商业价值、产品覆盖率、授权范围、市场侵权程度、为制止侵权行为支付的合理费用、过错程度、注册资本、评估价值、全国40个省市的全国性专卖店等零售网点、侵权时间、侵权覆盖区域遍及全国、老喵公司销售侵权产品价格极高等因素，一审法院判决老喵公司赔偿责任50万元，符合法理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决数额适当。请求二审法院驳回老喵公司全部诉讼请求，维持原判。

银座公司未发表任何意见。

腾讯向一审法院提起诉讼，请求判令老庙公司、银藻公司：

1、立即停止侵犯腾讯版权的行为；

2、赔偿腾讯公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币100万元；

3、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定以下事实：

1、2001年6月21日，广东省版权局向腾讯公司颁发了著作权登记证书，证书载明作品名称为：《腾讯QQ系列图片》第4号—“QQ企鹅”生活系列；作品类型：美术作品；作者：广州东脑广告有限公司；版权人：深圳市腾讯计算机系统有限公司；作品完成日期：2000年8月15日；作品登记日期：2001年6月20日。证书编号为第141号。附图：1、Q哥（GG）2、Q姐（MM）。

2002年2月，腾讯公司向国家商标局申请注册“企鹅”商标，2002年11月7日颁发商标注册证，注册证号为，核定服务项目为“信息传输；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传输；电子邮件；传真传输；电信信息；电信信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）”。2006年4月24日，深圳市罗湖区人民法院作出（2006）深罗法民二初816号民事判决书，认定“企鹅”商标为驰名商标。

2、2015年3月13日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人冯森在山东省济南市长清区灵岩路上海老庙金店以412元的价格购买了“吊坠”，并在齐鲁欧亿金店（济南尊诚商贸有限公司）取得了加盖“济南尊恒商贸有限公司发票专用章”的珠宝首饰质量保证书。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了（2015）济长清证民字第486号公证证书。

2015年7月17日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人蒋兴涛在山东省济南市泉城广场银座购物广场地下室老庙金饰柜台以1900.7元购买“老庙千足金手链”一串，并取得山东省国家税务局开具的带有“银座集团有限公司发票专用章”的普通机打发票，经山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了（2015）济长清证民字第963号公证证书。

2015年9月20日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人蒋兴涛在浙江省海宁市工人路与建设路交叉口华联大厦上海老庙黄金店以1804元的价格购买“上海老庙黄金千卡黄金吊坠”一串，并取得盖有“海宁市华联大厦有限公司发票专用章”的机打发票，经山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了（2015）济长清证民字第1106号公证证书。

2015年4月16日，蒋兴涛在山东省莱芜市胜利南路与凤城西街交叉口的老庙黄金花费1965.9元购买了“999黄金手镯”，并取得加盖“山东大信实业有限公司发票专用章”的发票。

3、将涉嫌侵权产品与腾讯美术作品外观进行对比，两者的相似之处为：均为企鹅造型，头部扁圆，两只直立的椭圆形眼睛；嘴部闭合且向外突出；上肢自然下垂，两足分开，脚跟相对，脚尖分别指向左右；颈部围有围巾，围巾左端垂于胸前；腹部圆润、鼓起。经比对，涉嫌侵权产品外观与腾讯美术作品的外观、神态、身材比例等特征高度相似，构成实质性相似。

4、腾讯公司购买被控侵权产品发票共计6082.6元、公证费用发票共计3000元、诉讼代理费用共计30000元，共计39082.6元。

5、老庙公司成立于1989年7月23日，性质为有限责任公司（独资），股东为上海豫园黄金珠宝集团有限公司，注册资本8500万元人民币，经营范围为黄金珠宝零售、批发、修复、制造、加工、收购，金银纪念币（印章）零售，珠宝玉石、钻石、工艺品、百货、铂金、宝石鉴定、咨询、服务，国内贸易（专营商品除外），玉石、钟表寄售收购，在全国拥有1400多家零售网​​点。

6、腾讯公司向一审法院提交的4份黄金首饰证书或包装盒上均标有“上海老庙黄金”字样，老庙也承认该批货物由其供货，但否认由其生产。老庙提交了上海豫园黄金珠宝集团有限公司与深圳市喜宝实业发展有限公司于2014年7月1日、2015年7月1日签订的《委托加工协议书（黄金、铂金、白银）》以及深圳市喜宝实业发展有限公司出具的证书。证书上写明，涉案产品是其提供珠宝设计图供老庙挑选，经老庙确认中选后加工供货。

一审法院认为

艺术作品《‘腾讯QQ系列图集’之四——‘QQ企鹅’生活系列》为原创，受我国版权法保护，腾讯公司作为该艺术作品的版权人，其版权受法律保护。

腾讯公司采购的涉嫌侵权产品均在老庙的柜台或门店销售。老庙对于产品由其供货的事实没有异议，但否认其是涉嫌侵权产品的生产者。根据《最高人民法院关于产品侵权案件受害人能否以产品商标权人为被告提起民事诉讼问题的批复》（法释（2002）22号），凡在产品上体现其名称、名称、商标或者其他可识别的标记，表明其为该产品的生产者的企业或者个人，都是《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品生产者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案中，被控侵权产品的合格证及包装上均标注有老庙公司的企业名称及商标，且老庙公司营业执照上登记的经营范围还包括黄金珠宝首饰制造。上述证据相互印证，已形成证据优势，可以证明老庙公司为被控侵权产品的生产者。被控侵权产品所使用的形象与腾讯公司美术作品进行了比对，主要特征相似，构成实质性相似，是对腾讯公司美术作品的抄袭。

老庙公司未经著作权人许可，生产、销售使用腾讯公司作品的产品，侵犯了腾讯公司对作品的复制、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。老庙公司还辩称，根据协议约定，深圳市喜宝实业发展有限公司应承担侵权赔偿责任。

一审法院认为，根据老庙公司与深圳市西宝实业发展有限公司签订的委托加工协议，深圳市西宝实业发展有限公司是否应当赔偿老庙公司因侵权所遭受的损失，与本案不属于同一法律关系，应由双方另行解决。

银扎公司为被控侵权产品的销售者，依法应当停止侵权行为，但银扎公司对侵权行为并不知情，且能够提供商品的合法来源，腾讯公司要求银扎公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

由于腾讯并未提供直接证据证明老庙公司遭受侵权损失或者获利，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、腾讯公司享有的著作权的性质、侵权行为的规模、侵权方式、侵权情节、过错程度等因素，酌情确定了本案赔偿数额。

一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十八条第一款、第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：

1、银扎公司立即停止销售侵犯腾讯公司涉案著作权的产品；

2、老庙公司立即停止生产、销售侵犯涉案腾讯公司著作权的产品；

3、老庙公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失及合理费用共计五十万元；

4、驳回腾讯公司其他诉讼请求。

老庙公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，其中腾讯公司承担4800元，老庙公司承担9000元。

本院二审期间，当事人未提交任何新的证据。

本院二审认定的事实与一审一致。

本院认为

本案二审双方争议焦点为：

1.涉案艺术形象是否具有独创性，是否构成受著作权法保护的艺术作品；

2、老庙的行为是否侵犯腾讯公司对涉案作品的著作权；

3.一审法院认定的赔偿数额是否适当。

1.涉案艺术形象是否具有独创性，是否构成受著作权法保护的艺术作品。

在著作权纠纷中，首先需要审查当事人主张保护的客体是否构成著作权法意义上的作品。本案中，老庙公司主张腾讯公司的“腾讯QQ系列图片”之四——“QQ企鹅”生活系列（以下简称QQ企鹅）美术作品与在先设计相比缺乏独创性，不具有著作权。

本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

独创性和可复制性是作品的两个基本属性。老喵公司对QQ企鹅美术形象的可复制性未提出异议黄金企鹅，因此问题的关键在于QQ企鹅美术形象是否符合著作权法对美术作品的独创性要求。著作权法保护的是思想的表达，而不是思想表达本身。表达的独创性是著作权法保护的核心。因此，作品的独创性要求作品的表达形式应由作者独立完成，并区别于公有领域和他人在先作品的表达形式。

不同类型的作品对原创性的要求也有所不同。对于艺术作品而言，其原创性要求作者在美学领域体现出独特的创意与理念。需要注意的是，对于基于公共领域真实图像绘制的艺术作品，创作空间本身是有限的，不能因为使用了公共素材就否定其原创性。

本案中，腾讯公司主张保护的QQ企鹅美术形象虽然来源于自然界的企鹅形象，但整体上是一系列拟人化的企鹅形象，头部与身体均为扁半圆形，整体比例较为接近，双眼为两个直立的椭圆形，头部与身体之间有围巾隔开，整体较为圆润可爱。与公有领域的狭长企鹅形象及老喵公司提供的《商标图样资料集》中的在先设计相比，在表现形式上有明显差异，且蕴含着作者独特的审美观念与构思，符合著作权法对于美术作品独创性的要求。因此，腾讯公司主张保护的QQ企鹅美术形象构成著作权法保护的美术作品，腾讯公司享有的著作权应当受到法律保护。

2、老庙的行为是否侵犯腾讯公司对涉案作品的著作权。

本案中，老喵被诉侵权产品与腾讯QQ企鹅作品整体上均采用了企鹅形象，判断被诉侵权产品与著作权作品是否构成实质性相似，应首先排除企鹅形象处于公有领域的特征，重点考察被诉侵权产品是否使用了著作权作品的独创性表达。

其次，考虑到被诉侵权产品为金质吊坠，且体积较小，比对时应注重整体形象和突出的细节，不易观察的细节可以忽略。被诉侵权产品吊坠的企鹅形象与QQ企鹅作品比对，均为整体呈圆形的企鹅形象，头部和身体呈扁圆形，头部与身体大小较为接近，眼部轮廓为直立椭圆形，头部与身体间有围巾，构成实质性相似。

对于老庙公司主张的两产品的区别，被控侵权产品的颜色由金吊坠本身的属性所决定，嘴部、眼睛等细节上的差异不易影响两产品整体构成实质性相似的判断。被控侵权产品虽然为立体形象，但从平面到立体的过程中并未添加任何独创元素，与著作权作品的整体形象和基本形态仍相似，是对著作权作品的复制。

考虑到腾讯使用QQ企鹅图片的时间、知名度和影响力，老庙作为在全国范围内开展零售业务的知名黄金零售企业，有接触该图片的可能性，理应承担较高的注意义务。老庙生产、销售的被诉侵权产品形象与QQ企鹅图片构成实质性相似，且未提供证据证明其生产、销售的产品形象来源。因此，一审法院认定老庙的行为侵犯了腾讯对涉案图片的复制权、发行权，并无不当。

3.一审法院裁定的赔偿数额是否适当。

在这种情况下，老挝的行动侵犯了腾讯的繁殖和分发QQ企鹅的艺术品，它应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任“货物处理协议”由老挝人提交，没有任何实际绩效的证据，无法证明两方的购买和销售关系。铃声。

关于损失的赔偿金额，各方都没有提交侵权损害或利润的证据。实际上，委托律师进行权利保护诉讼，并有合理的权利保护费用。

总而言之，老挝公司的上诉不可用，应该拒绝第一案的判决；

上诉被驳回，最初的判决得到了维持。

二案的验收费为8,800元人民币，应由上诉人上海老挝Miao Gold Co.有限公司承担。

此决定为最终决定。

主持法官Yu Junbo

代理法官张金祖

代理法官Yu

2017 年 3 月 9 日

Zhang 秘书